北京高院：抵押权人同意办理商品房销售许可，以抵押权人身份实现抵押物优先受偿权的，不具有排除善意买受人物权期待权
裁判要旨
抵押权人同意办理商品房销售许可，以抵押权人身份实现抵押物优先受偿权的，不具有排除善意买受人物权期待权
实务要点
第一、执行异议之诉的审查，首先界定执行对象区分是金钱债务执行还是非金钱债权执行，其次提出执行异议的性质区分是执行行为异议还是执行标的异议，执行标的异议则继续执行异议之诉审查，再次审查案外人针对执行标的物主张的权利属性能否足以排除执行，接下来适用相应的法律规范裁判。本案系抵押权人与商品房买受人之间的权利优先性审查，根据民事权益的实体法性质和效力进行判断，本质上涉及对双方主张的实体权利的位阶、优先性进行衡量。其中法律条文《执行异议和复议规定》第二十七条原则规定“申请执行人对执行标的依法享有担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，但以“担保物权等优先受偿权能够对抗案外人”作为前提条件，同时还以“法律、司法解释另有规定”作为例外情形。
第二、申请执行人以抵押权人身份申请执行实现抵押优先受偿权，并非以债权人身份申请执行，意在排除《执行异议复议规定》第二十八条或第二十九条适用，表明该条文是申请执行人作为债权人为前提条件下适用。即形成抵押权人优先受偿权与购房人的债权（所有权期待权）权利优先比较，进而适用《执行异议和复议规定》第二十七条“法律、司法解释另有规定”。北京高院对此评价“中信信托通过案涉执行程序所要实现的债权系对金石蒙荣集团享有，而非对科建公司享有。也就是说，中信信托仅以涉案房屋抵押权人的身份，而非同时以科建公司的金钱债权人的身份就涉案房屋申请执行，故本案应当着重对中信信托的抵押权与购房人的债权（所有权期待权）的优先性进行权衡比较，而无需考虑在中信信托虽然丧失抵押权、但仍系科建公司普通债权人的情况下，如何适用《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定。”
第三、“法律、司法解释另有规定”作为例外情形，抵押权人未同意转让抵押物，善意购房人能否基于物权期待权排除抵押权人对抵押物的强制执行，换言之，未经抵押权人同意转让抵押物，抵押权人是否对抵押物具有完全的追及效力。如果有追及效力，则购房人不能排除执行，否则善意购房人可以对抗抵押权，从而排除执行。对此，北京三中院评价“《物权法》第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据该条规定，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押人可以处分即转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日抵押权人即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。”
第四、我们注意到，在抵押权是否具有完全的追及效力问题，北京高院评价“众所周知，我国《物权法》第一百九十一条的相关规定不同于传统民法关于“允许抵押物自由转让与赋予抵押权追及效力”的通例，而是采取了限制抵押物转让的态度，但与此同时并未明确抵押权是否具有追及效力。上述立法的直接参与者给出的解释是，“按照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权；既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题”。此种观点饱受非议，实践做法也大相径庭，但是迄今为止有权机关并未就此作出具有普遍约束力的权威解释。在此情况下，本院认为解决上述问题应当依据公平和诚实信用原则，结合个案实际情况综合加以考量。具体到开发商经抵押权人同意领取商品房预售许可证的情形，善意购房人的权利应当优先于抵押权。”
案情介绍
一、（2016）京方圆执字第0107号执行证书认定执行标的为：1.贷款本金1.98亿元；2.截至贷款提前到期日（2016年8月16日）金石蒙荣集团应付未付的贷款利息12377750元；3.贷款提前到期日（2016年8月16日，含该日）至2016年8月30日（暂计算至2016年8月30日，不含该日）期间金石蒙荣集团应付未付的贷款利息2040500元；4.2016年8月30日（含该日）至借款人实际偿还贷款本金之日（不含该日）期间的贷款利息；5.中信信托为实现债权所实际支付的各项费用；6.科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任；7.富源公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任；8.金石蒙荣房地产公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保、质押担保、连带保证责任；9.万合商贸公司对主合同项下的全部债务承担质押担保责任；10.石晓军对主合同项下的全部债务承担质押担保、连带保证责任；11.哈斯苏亚拉对主合同项下的全部债务承担质押担保、连带保证责任。可供执行的标的物包括科建公司持有的国有土地使用证编号为呼国用〔2011〕第00071号的49076.56平方米国有土地使用权及在该国有土地使用权上建设的翠海名座项目（现名称为：金石香墅嶺项目）在建工程。中信信托对该抵押财产享有优先受偿权。
二、2017年5月11日，中信信托依据公证书和（2016）京方圆执字第0107号执行证书向法院申请强制执行，法院作出（2017）京03执407号执行裁定书，裁定书第六项载明：被执行人科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任（抵押财产为：科建公司持有的国有土地使用证编号为呼国用〔2011〕第00071号的49076.56平方米国有土地使用权及在该国有土地使用权上建设的翠海名座项目（现名称为：金石香墅嶺项目）在建工程）。
2017年5月22日，法院依据（2017）京03执407号执行裁定书查封了科建公司名下金石香墅嶺在建工程，查封范围包括涉案房屋，查封期限三年，自2017年5月22日起至2020年5月21日止。购房人提出执行异议，称其与科建公司签署了《商品房买卖合同》，购买了涉案房屋，并支付了购房款。法院依据《执行异议和复议规定》第二十九条，裁定中止对涉案房屋的执行。据此，中信信托提起本案诉讼。
三、2014年12月10日，中信信托向呼和浩特市住房保障和房屋管理局出具《证明》，载明：科建公司用位于新城区呼哈铁路西侧，国有土地使用证编号为呼国用〔2011〕第00071号，使用权面积为49076.56平方米的土地在中信信托做抵押，现中信信托同意科建公司办理在上述抵押土地上开发建设的金石香墅嶺（翠海名座）项目2-8#住宅楼及仓储和商业S1-6号的预售许可证。2014年12月12日，中信信托向呼和浩特市房地产产权市场管理处出具《证明》，同意办理科建公司开发建设的金石香墅嶺项目住宅2#-8#楼及商业S1、S2、S6#楼预售许可证；并特别说明，本《证明》仅限科建公司用于办理金石香墅嶺项目住宅2#-8#楼及商业S1、S2、S6#楼预售许可证，不视为中信信托同意对已办理在建工程抵押的在建工程进行解押。
刘文梅、陈文生作为买受人与出卖人科建公司签订《商品房买卖合同》，合同日期为2015年2月9日。2015年1月19日，科建公司向刘文梅、陈文生开具金额为366684元发票一张，2016年12月20日，科建公司向刘文梅、陈文生开具金额为485704元发票一张，以上共计852388元，不动产项目名称为金石香墅嶺，不动产楼牌号为涉案房屋。
四、北京三中院认为：在执行异议之诉中，主要应当审查提出执行异议的案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益；而对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，应根据民事权益的实体法性质和效力进行判断，本质上涉及对双方主张的实体权利的位阶、优先性进行衡量。本案中，根据执行证书和一审法院出具的裁定书，科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任，故中信信托主张权利的依据为其对涉案房屋所享有的抵押权，而本案诉争房屋的买受人亦主张对该房屋享有权利。故本案的主要争议焦点为涉案房屋的买受人就执行标的是否享有民事权益，是否足以排除中信信托依据抵押权而申请的强制执行。
一、关于本案房屋买受人对涉案房屋所享有的权利。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”本案中，买受人于一审法院查封涉案房屋之前与科建公司签订了《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，未有违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效。依据该合同的履行情况，科建公司尚未将涉案房屋过户登记在买受人名下，故买受人对涉案房屋尚不享有所有权。但基于合法有效的《商品房买卖合同》，买受人对于其取得房屋的所有权有合法的正当期待，因此，买受人依据《商品房买卖合同》享有债权权利和所有权期待权利。
二、关于买受人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行。一审法院认为，涉案房屋的买受人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，具体理由如下：
（一）涉案房屋系经中信信托同意而销售。中信信托主张，其同意办理预售许可证，仅为同意科建公司申请行政许可，不等于民事法律关系中同意科建公司出售房屋，本案购房人买受房屋未经抵押权人中信信托同意。对此一审法院认为，中信信托出具证明同意金石香墅嶺项目办理预售许可证，对于在该项目办理完成预售许可证后，便可达到公开对外销售的条件，中信信托应当有预期；预售许可证系向一般购房人提供、展示的信息，足以令一般购房人产生涉案房屋系经抵押权人同意而销售的信赖，而对于中信信托与科建公司以合同等其他形式约定的销售条件，内容并未向购房人披露，如将合同中约定的不公开的条件作为要求一般购房人的已知或应知事项，有违公平；另外，在《要求纠正违约行为的通知》中，中信信托针对科建公司未按照抵押合同约定的销售进度完成销售收入的行为进行了违约通知，并要求科建公司纠正该行为，可见中信信托对于涉案房屋的销售不仅明知，而且金石香墅嶺项目的销售是其所追求的合同履行结果。因此，一审法院认为，中信信托出具证明对于购房人而言，系同意转让涉案房屋的意思表示，涉案房屋系经抵押权人同意后而销售。
（二）中信信托主张行使抵押权缺乏依据。《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。”从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该条规定，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押人可以处分即转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日抵押权人即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于转让价金应向抵押权人提前清偿债务或者提存。本案中，中信信托已同意销售作为抵押物的涉案房屋，所以中信信托在涉案房屋的交换价值实现之日即丧失了对涉案房屋的物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。而且中信信托亦是按照上述规定，作出了相应交易安排，即与科建公司在抵押合同中对销售款的流向进行了约定，明确要求预售资金符合比例地进入指定账户，并由银行对预售资金进行监督，以确保其资金安全，从而保障其就抵押物转让所得价款用于清偿其债务。据此，中信信托应当对涉案房屋的转让价金行使权利，其无权就涉案房屋本身行使抵押权，在购房人己经支付对价，并且是善意的情况下，购房人对涉案房屋享有的权利足以排除中信信托基于抵押权而申请强制执行。综上所述，对于中信信托的诉请请求一审法院不予支持。判决驳回中信信托的诉讼请求。
裁判要点与理由
北京高院认为：执行异议之诉的核心问题是案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益；具体到本案，就是涉案房屋买受人依据《商品房买卖合同》享有的请求出卖人交付房屋并转移所有权的债权（所有权期待权），能否排除中信信托依据抵押权而申请采取的执行措施。《执行异议和复议规定》第二十七条原则规定“申请执行人对执行标的依法享有担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，但以“担保物权等优先受偿权能够对抗案外人”作为前提条件，同时还以“法律、司法解释另有规定”作为例外情形。由此可见，申请执行人依据抵押权对执行标的所申请的强制执行并非不可排除。
本案在法律层面的关键问题是抵押权是否具有完全的追及效力。众所周知，我国《物权法》第一百九十一条的相关规定不同于传统民法关于“允许抵押物自由转让与赋予抵押权追及效力”的通例，而是采取了限制抵押物转让的态度，但与此同时并未明确抵押权是否具有追及效力。上述立法的直接参与者给出的解释是，“按照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权；既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题”。此种观点饱受非议，实践做法也大相径庭（与上诉人提供的案例审判层级相同但裁判结果完全相反的案例同样存在），但是迄今为止有权机关并未就此作出具有普遍约束力的权威解释。在此情况下，本院认为解决上述问题应当依据公平和诚实信用原则，结合个案实际情况综合加以考量。具体到开发商经抵押权人同意领取商品房预售许可证的情形，善意购房人的权利应当优先于抵押权。主要理由在于：首先，从保护交易安全的角度来看，取得政府颁发的预售许可证表明房地产开发商已经可以合法地向社会公开销售涉案房屋。对于购房人来说，其有充分理由相信抵押权人已经同意转让抵押物，相信其所购买的房屋不存在权利瑕疵或负担，甚至相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。如果对于购房人的合理信赖不予保护，不仅损害具体个别交易的安全，长远来看也会损害政府预售许可制度的公信力以及房地产、金融等相关行业发展的可持续性。其次，从交易成本支出和交易风险分配的角度来看，购房人对于房地产开发商如何使用所收取的售房款项并不关心，也无力控制；购房人也欠缺能力和手段对房地产开发商清偿抵押权人借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商的销售行为，其既可以在设定抵押时与开发商约定取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前取得预售许可证，甚至可以通过监管公章、共管账户等方式对开发商的销售行为加以控制，而且抵押权人实施各种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。所以，将开发商违约（私自收取售房款）的风险分配给抵押权人更符合公平原则。
本案在事实层面有以下三点值得强调：1.中信信托通过案涉执行程序所要实现的债权系对金石蒙荣集团享有，而非对科建公司享有。也就是说，中信信托仅以涉案房屋抵押权人的身份，而非同时以科建公司的金钱债权人的身份就涉案房屋申请执行，故本案应当着重对中信信托的抵押权与购房人的债权（所有权期待权）的优先性进行权衡比较，而无需考虑在中信信托虽然丧失抵押权、但仍系科建公司普通债权人的情况下，如何适用《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定。2.中信信托的同意是科建公司办理涉案项目《商品房预售许可证》的必要条件。中信信托所称“同意办理预售许可”不等同于“同意转让抵押财产”，无法律依据，与情理不合，故本院认定其已概括同意转让包括涉案房屋在内的相关抵押物。3.行政主管机关根据中信信托要求，在《商品房预售许可证》上标注的内容，只能体现涉案房屋之上存在抵押权，而并不包含抵押权人未同意房屋转让的意思，且中信信托并无证据证明购房人知晓相关内容，故本院不能据此认定购房人签订《商品房买卖合同》时为非善意。
综上，对于本案所涉情形，虽然抵押权人中信信托的债权没有得到清偿，但是鉴于购房人有理由相信房地产开发商科建公司的销售行为合法，后者的权利理应得到优先保护。中信信托的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。
标签：执行异议丨执行异议之诉丨销售许可丨抵押权丨追及效力
案例索引：北京市高级人民法院（2019）京民终1234号“中信信托有限责任公司与陈文生等申请执行人执行异议之与二审民事判决书”（审判长单国钧审判员邹治审判员史德海审判员张稚侠审判员许雪梅审判员金曦审判员赵彤），载《中国裁判文书网》（20191107）。
法律依据
《民事诉讼法》
第二百二十七条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《物权法》
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
执行专题
专题八动产执行异议案例汇编
最高法院：被执行人是企业法人，进入分配方案的当事人，对法院财产分配清偿方案有异议，可以适用执行分配方案异议之诉
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